(一)员工离职竞业禁止中用人单位的利益与劳动者就业权的权衡
有学者在研究英美法系的员工竞业禁止时指出:“回顾英美雇佣关系史,可以发现对于劳动力自由流动这件事,其态度的演变是极具讽刺性的。早期任何劳动力流动自由予以限制的契约,法院是不认同的,特别是时序进入十九世纪后,随着劳力密集产业的勃兴,企业主为了能在其中得以有竞争力并存活下来,很重要的条件就是要能找到足够并有能力的劳动力,因此当时要能自由流动是企业主视为企业经营的必要条件。‘竞业禁止条款’显然与劳动力自由流动是相冲突的,因此,早期法院对‘竞业禁止条款’向来拒绝接受。” [3]不过尽管如此,员工离职竞业禁止仍然在包括英美的各国确立下来。从契约自由到契约受限,体现了“自由”与“必然”的关系:早期企业主之所以树立劳动力完全自由流动的价值取向,在于便于企业主获得自己所需要的劳动力;当经济竞争还未激烈到相当程度时,这种劳动力自由流动并没有大的危害;当市场竞争愈演愈烈,企业主对有技术的劳动力开始争夺时,便有了限制劳动力自由流动的冲动;当企业发展成为现代企业,拥有了更多的商业秘密和独占市场的动机时,限制优秀劳动力自由流动的冲动就变成了必然。

    离职竞业禁止的产生有其客观必然性,其引发的用人单位的利益与劳动者就业权的冲突也是不可避免的。这种冲突集中体现在离职竞业禁止对劳动者就业权的消极作用上:首先,影响劳动者生计。因设定了竞业禁止条款,劳动者不得在一定期限和地域内就职于其原雇主的竞争对手,或参与同业受雇,雇员再找工作的机会大大降低,甚至可能完全丢失“饭碗”;其二,制造产业竞争障碍。经济竞争在一定意义上实则是人才的竞争,每个雇主都从保护自身的局部利益出发,将会造成人才闲置和浪费;其三,损及劳方利益。资方可能滥用优势地位,滥置竞业禁止条款,对劳动者及其家属的生活造成不利影响。

    也正是由于离职竞业禁止对劳动者就业权具有消极作用, 1976年,在美国纽约州的“Reed, RobertsAssocs v. Strauman”一案中,法官认为“竞业禁止条款”会使员工几乎成为雇主的“人质” [3]48。笔者认为,确立离职竞业禁止是必要的,但必须正确处理离职竞业禁止所引发的用人单位的利益与劳动者就业权的冲突。在竞业禁止条款与劳动者的就业权保护问题上,如果从形式上看,后者属于宪法上的权利,前者则属于私法保障的范畴;通常,当事人基于私法作出的约定不能违反公法规范,尤其是不得违背宪法规范。然而,规则总有例外,当员工离职竞业危害到雇主的事业发展并成为一个突出的社会问题时,重新审视宪法上的就业权就很有必要;尽管离职竞业禁止与雇员就业权存在冲突,但为了社会经济秩序稳定,离职竞业禁止成为雇佣关系中的一个规则是十分必要的。

    (二)员工离职竞业禁止条款的性质与形式

    “拟对离职雇员课以竞业禁止义务,系属限制其工作权及生存权,必须有缔结劳动契约时之合意、工作规则上之规定或另行书面约定等法律依据,始可为之。” [4]那么,离职竞业禁止条款的性质是什么?

    这是一个值得探讨的问题。目前,学术界谈论较多的是离职竞业禁止的约款问题,也就是从契约“两造”(即双方当事人)的角度讨论该问题;但雇佣领域工作规则的特殊性,决定了竞业禁止问题同样不可忽视工作规则的功能。奥地利劳工在职期间内竞业禁止义务,法无明文,但学说及法院判决实务上承认之;惟于劳动契约终止后,竞业禁止义务则仅于双方当事人另订有特别约定时,始告存在。为了避免雇主滥用优势经济地位而迫使劳工签订不合理之竞业禁止协议,奥地利《受雇人法》第36条规定了限制雇主滥用优势地位的三种情形,即: (1)与未成年人所签订之竞业禁止契约无效; (2)竞业禁止期限不得超过1年,且竞业禁止之范围仅限于前雇主之营业范围; (3)有关竞业之形态、区域及期限不得过度不合理而伤害到劳工再就业之能力。劳工违反竞业禁止约定时,如契约内早已约定违约罚金条款,约定之违约罚金过高时,法院得本着衡平之理由酌减。相对来讲,奥地利对竞业禁止的利用较为谨慎。德国法律对离职竞业禁止契约有如下限制: (1)须签署书面协议; (2)以2年为限; (3)雇主须负补偿义务; (4)须雇主有可受保护之营业利益存在; (5)就限制之种类、范围、时间、区域不得过苛而致严重损害劳工利益。法国成文法对离职竞业禁止契约无明文规定,一切原则均由法院判例形成;较特殊的是法国劳资间有以团体协约之方式来规范竞业禁止条款的趋势,主要针对弱势劳工很难争取到合理之竞业补偿而设;此外,法国竞业禁止协议条款实行一部分无效全部无效之法理 [6]。可见,大陆法系国家对待离职竞业禁止协议大多以合理为标准施以一定的限制,由此使竞业禁止条款具有工作规则的性质。

    离职竞业禁止协议一般采取书面形式;但是否允许口头形式的离职禁止协议呢?依笔者之见,因竞业禁止本身属于针对于部分员工的特别协议,因而应当采用书面形式约定彼此之间的权利和义务;加上员工一旦离职,雇佣双方当事人之间的从属关系即随之消失,相互之间的制约机制逐渐消解,在此情形下,如果单纯以口头的形式约定双方的权利义务,或者单纯依所谓“诚信原则”禁止竞业,竞业行为将很难避免。鉴于我国劳动合同采用书面形式,笔者认为,离职竞业协议更应当以书面形式确立雇主与雇员之间的权利义务。至于离职竞业禁止协议是体现在劳动合同之中,还是另行约定协议,对离职竞业禁止效力而言无关宏旨。此外,离职竞业禁止协议能否以格式附合形式体现?笔者认为不能一概而论:若格式附合契约是在长期雇佣实践中形成的,且对雇佣关系双方当事人相对公平,则该格式附合契约是可以接受的;但离职竞业禁止协议针对的是不同雇员,其承担的竞业禁止义务不尽相同,因而,应慎用格式附合契约。目前,我国劳动合同大多实行格式附合形式,劳动者只有“附合”的可能,否则就难以获得一个“饭碗”,这意味着格式合同并非天经地义。劳动合同属于私法之上之国家干预性契约,对不公平劳动合同格式条款进行监督检查,应当属于公法介入的空间。

    离职竞业禁止除双方当事人通过契约形式约定之外,是否还有其他形式的竞业禁止方式?在笔者看来,在现代企业中,并非任何事务都须事无巨细地通过契约的形式来约定,随着企业组织制度的不断完善和经营管理的日益专业化,工作规则作为企业制度的组成部分发挥着越来越大的作用。工作规则是通过法定程序制定的约束雇佣双方当事人行为的

    准则,应当说,工作规则不是单方意志的反映,而是双方在组织规则下的整体意志的反映。即便工作规则中确定的某个工作岗位的竞业禁止义务相对较重,也是个体服从全局的一种安排,并非针对某个个体的歧视。当然,如果这种规则的制定与竞业行为发生的时间次序颠倒,换言之,竞业行为先发生,工作规则后出现,这样的工作规则将承受诚信原则的考量。

    是否存在立法先定之竞业禁止规定?笔者以为当然存在。在劳动法领域,基准的重要作用显然是不容忽视的,竞业禁止约定不得超越基准,如竞业禁止的期限、经济补偿的底线、违约金的最高限制等,大多直接规定在法律之中。这些竞业禁止之基准,是充分考虑了雇主和雇员双方面的利益之后所作出的权衡,是平衡劳资利益长期经验的总结。但是,竞业禁止之基准又不能替代竞业禁止协议之约定,哪些属于基准之强行法范畴,哪些属于双方当事人可以约定之范畴,当认真思索,否则,法律规范的出台,导致不理性的法律后果,挽救之难将不止于修改法律那样简单。
    (三)员工离职竞业禁止协议的内容
    离职竞业禁止协议一般应当包括如下内容:
    1.离职竞业的期限　离职竞业意味着人力资源在一定期限内的闲置,因此,禁业期限的确定,需要在保护原雇主利益的同时,将劳动者的利益纳入考量。离职竞业期限必须把握好“度”,单纯“以金钱换时间”,给予劳动者足额的经济补偿,甚至以高于劳动者工作时的待遇的补偿换取劳动者不工作,并不当然具有合理性。笔者认为,离职竞业禁止协议约定之期限一般不宜超过3年。

    2.离职竞业的行为　除禁止到同行业其他雇主处就职外,雇员不得直接开展与原雇主相同事业,不得挖走原雇主之现职员工,等等。在协议中列举上述竞业行为,可以尽量避免纷争;出现纠纷时也可获得化解的依据。

    3.离职竞业之的地域　竞业地域范围应依据雇主经营事业的影响力确定,在一般情况下,非全国范围禁止之事业发展,不宜约定全国范围内之竞业禁止协议;对于掌握特有商业秘密、有特别技能之员工约定的竞业地域范围可以宽泛一些,而对于一般劳动者,则不一定约定范围过宽的地域限制。此外,与此相关的一个问题是:离职竞业禁止能否约定离职后不得在某特定企业就职?对此,目前尚未有学者加以探讨。笔者认为,离职竞业涉及竞争法领域,这种情况可能构成不正当竞争,因此,在通常情况下,竞业禁止协议最好不涉及第三方。

    4.违约责任　违约责任是在违反竞业禁止协议时,违约方承担的法律责任。通过约定违约责任,可以为守约方追究违约方的法律责任提供依据。

    5.对离职员工的补偿　雇员离职后承担竞业禁止义务,须以享有相应的权利为前提;因此,对离职雇员的经济补偿便显得尤为重要。补偿应当合理,以便尽可能避免离职雇员及其家属的生活水平受到严重的影响。关于补偿的标准,可以根据具体情况在以下几种方案中选择约定: (1)有限补偿,一般指原雇主对竞业禁止之雇员给予的补偿低于其同期薪酬标准; (2)足额补偿,这是一种类似于“花园休假”式的补偿,即补偿标准不低于雇员在职期间的待遇水准; (3)超额补偿,即超过雇员受雇期间的收入水平的补偿。这种情况较为少见,但并非不存在;对于特殊雇员,因其责任特殊,原雇主不惜将其就业权“买断”属情理中事。